A securitização sem emissão de debêntures pode gerar risco jurídico quando a operação não comprova a existência de investidores, emissão de valores mobiliários e estrutura típica do mercado de capitais.
Um caso julgado pelo TJSP reacendeu esse alerta. Na decisão, questionaram uma operação formalmente chamada de securitização porque a securitizadora não conseguiu demonstrar a emissão e o uso das debêntures na operação.
O resultado foi relevante: o Judiciário aproximou a operação de uma cessão onerosa de recebíveis com deságio, semelhante ao fomento mercantil, e a securitizadora perdeu força para exercer o direito de regresso.
Por que esse caso acende um alerta?
O ponto central não foi apenas o nome usado no contrato. A discussão estava em saber se a operação realmente tinha os elementos próprios de uma securitização.
Embora o contrato tivesse sido formalmente redigido como cessão para securitização, não houve comprovação concreta de elementos como:
- Emissão de valores mobiliários lastreados nos créditos cedidos;
- Captação de recursos junto a investidores;
- Patrimônio separado;
- Oferta ao mercado;
- Agente fiduciário, quando aplicável;
- Estrutura típica do mercado de capitais.
Na ausência desses elementos, o Judiciário entendeu que a operação se aproximava mais de uma aquisição onerosa de recebíveis com deságio do que de uma securitização propriamente dita.
O problema da securitização apenas formal
Uma securitizadora não deve depender apenas da nomenclatura contratual para sustentar a natureza da operação.
Chamar o contrato de securitização não basta.
É necessário demonstrar que a operação teve substância econômica e estrutura compatível com esse modelo.
Isso significa comprovar, na prática:
- De onde vieram os recursos utilizados na aquisição dos créditos;
- Quem foram os investidores;
- Qual valor mobiliário foi emitido;
- Qual foi o lastro da emissão;
- Como os créditos foram vinculados à operação;
- Como a contabilidade registrou o fluxo.
Quando esses elementos não aparecem, a operação pode ser tratada como uma simples cessão bilateral de recebíveis.
Securitização sem emissão de debêntures pode parecer factoring?
Sim. Esse é justamente o principal risco apontado no caso.
A securitização sem emissão de debêntures pode parecer factoring quando a operação apresenta, na prática, apenas compra de recebíveis com pagamento mediante deságio.
Essa aproximação se torna ainda mais sensível quando o contrato transfere à cedente o risco integral do inadimplemento do sacado.
Na decisão mencionada, a existência de cláusulas de recompra compulsória e responsabilidade da cedente pelo simples inadimplemento do sacado pesou contra a securitizadora.
Por que a cláusula de recompra exige cuidado?
A cláusula de recompra não é, por si só, proibida. O problema está no seu uso amplo e automático.
Quando o contrato determina que a cedente deve recomprar o crédito simplesmente porque o sacado não pagou, a operação pode parecer uma tentativa de transferir todo o risco ordinário do negócio de volta à cedente.
Esse ponto é delicado porque, na cessão de crédito, a responsabilidade do cedente normalmente se relaciona à existência, legitimidade e higidez do crédito, não necessariamente à solvência do devedor.
Por isso, cláusulas de regresso devem ser estruturadas com cuidado, especialmente em operações de securitização privada.
O que a decisão do TJSP destacou?
A decisão destacou que a operação não demonstrou elementos suficientes para ser reconhecida como securitização em sua acepção própria.
Com isso, a operação foi interpretada como uma cessão bilateral de recebíveis travestida de securitização.
O risco de perder o direito de regresso
Um dos efeitos mais importantes do caso foi a perda de efetividade do direito de regresso pretendido pela securitizadora.
A execução estava baseada no inadimplemento do sacado. Porém, sem demonstração de vício do crédito ou da relação subjacente, a cláusula de recompra compulsória foi considerada inadequada para sustentar a cobrança.
Na prática, isso mostra que o direito de regresso precisa estar bem fundamentado e alinhado à natureza da operação.
Se a securitização não for comprovada e o contrato transferir integralmente o risco de inadimplemento à cedente, a cláusula pode ser questionada.
Como a securitizadora pode comprovar a operação?
Securitizadoras privadas possuem meios de demonstrar a existência real da operação.
Entre os documentos e registros relevantes estão:
- Atos registrados na Junta Comercial;
- Demonstrações contábeis;
- Informações disponíveis no SPED;
- Escritura de emissão de debêntures;
- Livro de Registro de Debenturistas;
- Comprovantes de integralização;
- Contratos de cessão vinculados à emissão;
- Documentos que comprovem o uso dos recursos dos investidores;
- Relatórios que demonstrem o lastro e o fluxo financeiro.
Em juízo, quando houver dados sensíveis, é possível pedir sigilo com fundamento na proteção de informações estratégicas e na LGPD.
O Livro de Registro de Debenturistas importa?
Sim. Ele pode ser uma prova importante para demonstrar quem investiu na operação e como a emissão foi estruturada.
Se a securitizadora afirma que opera com recursos de investidores, precisa estar preparada para demonstrar essa realidade documentalmente.
O Livro de Registro de Debenturistas pode ajudar a comprovar:
- Existência dos investidores;
- Titularidade das debêntures;
- Vínculo entre captação e operação;
- Histórico da emissão;
- Estrutura financeira adotada.
Esse tipo de documentação pode ser decisivo para diferenciar uma securitização real de uma simples compra de recebíveis.
Lei 14.430/22 e o reforço da estrutura da securitização
A Lei 14.430/22 trouxe o marco legal da securitização e reforçou a importância da estrutura adequada para operações desse tipo.
Embora a securitização privada tenha características próprias, a lógica central permanece: a securitizadora deve conseguir demonstrar a origem dos recursos, a existência da emissão e o lastro nos direitos creditórios.
A ausência desses elementos pode abrir margem para questionamentos judiciais e tributários.
Você pode consultar a Lei 14.430/22 no portal oficial do Planalto.
Principais cuidados para securitizadoras privadas
O caso citado serve como um alerta prático para o setor.
Para reduzir riscos, a securitizadora deve:
- Comprovar a emissão de debêntures ou valores mobiliários;
- Manter atualizado o Livro de Registro de Debenturistas;
- Registrar corretamente atos societários na Junta Comercial;
- Garantir coerência entre contrato, contabilidade e SPED;
- Documentar o fluxo financeiro entre investidor, securitizadora e cedente;
- Evitar cláusulas de recompra automática por simples inadimplemento;
- Diferenciar vício do crédito de inadimplência do sacado;
- Preservar provas do lastro da operação;
- Revisar periodicamente contratos e procedimentos internos.
O contrato precisa refletir a realidade da operação
Um ponto essencial é a coerência entre forma e prática.
Se o contrato fala em securitização, mas a operação não demonstra emissão, captação, lastro ou investidores, o risco de descaracterização aumenta.
Por isso, a securitizadora deve garantir que seus documentos contem a mesma história:
- Contrato de cessão;
- Escritura de emissão;
- Livro de debenturistas;
- Contabilidade;
- SPED;
- Comprovantes financeiros;
- Política de cobrança e regresso.
A estrutura precisa existir não apenas no papel, mas também nos registros e nos fluxos da operação.
Leia também nosso conteúdo sobre Estrutura de garantia no mercado de capitais.
Conclusão
A securitização sem emissão de debêntures pode colocar a securitizadora em posição vulnerável, especialmente quando a operação não comprova a existência de investidores, emissão de valores mobiliários e estrutura própria de mercado de capitais.
O caso mencionado mostra que o Judiciário pode olhar além do nome do contrato e analisar a realidade da operação.
Quando faltam provas da estrutura de securitização, a operação pode parecer factoring, e cláusulas como recompra compulsória e direito de regresso podem perder força.
Para preservar a segurança jurídica da operação, a securitizadora precisa manter documentação robusta, registros coerentes e contratos alinhados à realidade econômica da operação.
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